勞工曠工，雇主該怎麼處理？

2020-4-10
文／楊時綱

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曠工的意義
勞工與雇主成立勞動契約後，勞工負有依照勞動契約給付勞務的義務，也就是說，勞工必須依照勞動契約約定的內容工作。如果勞工在約定應出勤的日子，未出勤工作且未請假，就構成曠工。

●不能因為有遲到或早退情形，就認定是曠工

不過，「曠工」與「遲到、早退」的定義不同，勞工上班遲到或擅自提早下班，仍有出勤工作，雇主不得以勞工有「遲到、早退」的事實就認定勞工「曠工」[1]，除非勞雇雙方另有約定，否則勞工只要在約定出勤日的約定工作時間內有到工作場所提供勞務，就不構成曠工[2]。

●勞工必須完成請假手續

此外，勞工另應注意，勞工有依法定程序辦理請假手續的義務，如因急病或緊急事故導致無法事前請假，事後仍應遵照公司規定補辦請假程序，如果勞工未完成向雇主請假的手續，就算有正當理由，依舊可能構成曠工[3]。

●曠工的處理

（一）如果已經構成解僱事由

勞工無故曠工過於頻繁，將影響雇主對於勞務的分配以及事業的經營。為避免少數勞工習慣性恣意曠工，勞動基準法第12條第1項第6款[4]規定，當勞工符合「無正當理由繼續曠工三日」或「一個月內曠工達六日」其中一種法定解僱事由的時候，雇主就依法取得單方終止勞動契約的權利。也就是說，雇主可以直接向勞工表示終止勞動契約，不用預告[5]，也就不用取得勞工同意，勞動契約就因為雇主單方面的表示而終止。

由於立法者明確規定具體的曠工日數作為解僱事由，所以雇主適用本款規定終止契約時，就屬於最後不得已的手段，也就是無需另行審查有無符合解僱最後手段性原則[6]。

1. 關於「無正當理由繼續曠工三日」的計算
(1)「無正當理由繼續曠工三日」是指勞工沒有任何正當理由卻連續曠工3天。
(2)必須同時兼具二個要件
在勞工同時兼具「沒有正當理由」與「連續曠工3天」這二個要件而構成解僱事由，雇主才能使用這款規定終止契約，如果只具備其中一個要件，雇主仍不能使用這款規定終止契約[7]。
所以當勞工曠工多日且音訊全無的時候，雇主應該聯繫勞工的緊急聯絡人或親友，甚至派人前往勞工居所探訪等，釐清曠工的原因，才能決定後續該如何應對。
(3)曠工的連續性不受例假、休息日影響
實務認為，曠工不會因為中間穿插例假、休息日就中斷連續性，例假、休息日本來就免除勞工的出勤義務，所以也不會計入曠工的日數[8]。另外，最高法院曾指出勞工依法請假的日子也同樣不會中斷曠工的連續性[9]。
例如：勞雇約定週一至週五為工作日、週六為休息日（未出勤）、週日為例假（未出勤）的情況下，勞工週四、週五及隔週週一曠工，就構成連續曠工3天，不會因為中間有休息日及例假就中斷繼續性，中間的休息日及例假也不會計入曠工日數（表1）。

此外，在前述的出勤約定情況下，如果勞工已經答應雇主在週六休息日出勤加班，卻週四、週五、週六都未出勤，光是累計到週六就已經構成連續曠工3日（表2）。

2. 關於「一個月內曠工達六日」
(1)依照行政機關見解「一個月」是指首次曠工當日起依照曆法計算一個月[10]。
高法院近年更詳細闡述：「原審以上訴人於民國100年12月5日、21日、26日、28日、30日，101年1月4日均未到職，共計6日，且未依規定請假，自100年12月5日曠工首日算至次月相當日之前一日為期間末日即101年1月4日止，已達『1個月』內曠工6日，被上訴人依上開規定於同年月11日終止勞動契約，應屬合法[11]。」，判決清楚說明「一個月」是指曠工首日（100年12月5日）算至次月相當日（101年1月5日）之前一日（101年1月4日），從100年12月5日到101年1月4日就是一個月，如果勞工在這段期間內曠工累計達6日，雇主就取得終止勞動契約的權利。
(2)如果勞工斷斷續續曠工，雖然都未連續曠工3天，但每一個曠工日都可獨立起算一個月，由雇主檢視該段期間內有無累計曠工達6天，如果累計滿6天，雇主就取得終止契約的權利。

3. 勞動契約不會因為勞工繼續曠工3日就自動終止

雇主應留意取得權利與行使權利是兩回事，勞動契約不會因為勞工連續曠工3天或一個月累計曠工6天就自動終止。也就是說，並不是取得終止勞動契約的權利就會自動使勞動契約結束。

雇主取得終止勞動契約的權利之後，還要向勞工發出終止勞動契約的意思表示，當對話的意思表示（例如口頭告知）被勞工了解[12]，或非對話的意思表示（例如存證信函）達到[13]勞工之後，才會發生雇主終止勞動契約的效力。此外，雇主還要留意30日的除斥期間規定[14]（除斥期間過後，該次終止權利就消滅不復存在），必須在「知道勞工曠工的情形已經符合法定解僱事由」時起算30天內終止勞動契約，並注意有無其他法定限制雇主終止權行使的特殊情況[15]，否則雇主終止契約將來可能遭法院判定為無效。

（二）如果尚未構成解僱事由

1.雇主如果想終止勞動契約

勞工雖然曠工，但未符合勞動基準法的法定解僱事由，雇主就不能片面解僱該名勞工。此時雇主可以關心勞工是否遭遇家庭或健康的變故，妥善溝通後由雙方合意終止勞動契約[16]。如果勞工屬於惡意的慣性曠工且無離職意願，雇主宜採取懲戒手段，將勞工無故缺勤、曠工原因等以書面記錄下來並要求檢討改進，如果經長期勸諫仍無改善，雇主可考慮以勞工不能勝任工作等解僱事由發動解僱，較能符合解僱最後手段性原則[17]。

2.勞工曠工的日子不用發給當日工資

勞工既然未依約在曠工日提供勞務，雇主不用給付當日的勞務對價[18]。雇主向勞工說明時應留意用詞，向勞工說明「不發給曠工當日工資」，並非「另外多扣工資」，避免勞工誤解衍生糾紛。

●如果勞工曠工造成公司損失

勞工曠工造成公司損失，公司可依民法第184條規定[19]請求損害賠償，但是雇主必須提出證據證明勞工有故意或過失、曠工未出勤造成雇主的損失、曠工與損失之間具備相當因果關係（指通常情況下可認定是因為勞工未依約出勤提供勞務造成雇主的損失。由於勞工提供勞務的可替代性很高，雇主多半難以證明），並說明具體損失金額如何計算而來。有些雇主因為難以證明損失，加上求償金額可能與訴訟成本不成比例，於是未對勞工提告求償。對雇主來說，還是在損失發生後妥善溝通，與勞工簽立書面和解較為省事。

此外，雇主應注意不可以預扣勞工工資作為違約金或賠償費用[20]，也就是雇主不能在違約、賠償等事實未發生或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用[21]，否則可能遭到主管機關裁罰9萬元以上45萬元以下罰鍰[22]。

註腳
[1] 行政院勞工委員會（80）台勞資二字第24505號函（1991/9/24）：「按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告逕行終止契約，為勞動基準法第十二條第一項第六款所明定，此乃『法定終止事由制』，另『曠工』與『遲到、早退』之定義不同，雇主自不得以勞工有『遲到、早退』之事實逕予認定為『曠工』，而援引上述條文，不經預告終止契約。」
[2] 最高法院105年度台上字第2212號民事判決：「復按勞動基準法第十二條第一項第六款所謂『繼續曠工』，係指勞工實際應為工作之日無故繼續不到工者而言，倘已到工作場所，尚不能謂係『曠工』。」
[3] 勞工請假規則第10條：「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」
最高法院97年度台上字第13號民事判決：「勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。」
[4]勞動基準法第12條第1項第6款。
[5]勞動基準法第16條第1項：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：
一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。
二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。
三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」
[6]最高法院99年度台上字第2054號民事判決：「按勞基法第十二條第六款規定勞工無正當理由繼續曠工三日或一個月曠工達六日之情形，立法者於此已以具體一定日數明確地劃清其界線，並無需另行援用最後手段原則加以審查之必要。」
[7]最高法院85年度台上字第271號民事判決：「雇主得不經預告終止勞動契約者，必以勞工無正當理由曠工及繼續曠工三日為其法定要件，倘